保密协议(二): 保密协议模板的起草及常规性风险的识别

以《保密协议一》所述的个案定制方式起草保密协议是项费时费力的创造性智力劳动。律师们当然都乐意以Billable Hour迎战，但保密协议是客户启动正式洽谈前的定心丸，起草时间通常较短，能容律师深思熟虑、慢慢推敲的情况并不多。一份在实践中不断完善的保密协议模板，不仅是敏锐嗅出各条款常规性风险、规避协议“陷阱”的压箱法宝，亦是争分夺秒追赶Deadline的应急方案。参照市场参与方普遍接受的行业NDA格式文本起草模板是个靠谱的方法。下文将就NDA主要条款逐条论述，罗列笔者大量保密协议起草实践中嗅到的常规性风险，供参考。

一、何时签订保密协议

通常在潜在交易洽谈初期，交易双方通过签订保密协议以获取更详尽的信息而评估潜在交易的价值，并决定是否搭建合作关系。同时，保密协议亦广泛应用于劳动合同中，以防止雇员泄露在职期间获取的商业秘密。

二、保密协议的类型

保密协议分为单边(One Sided)和双边（Mutual）两种类型。某些片面的观点认为单边保密协议更利于单边利益的保护。然而，除非起草者能够准确预判现在及将来的信息共享、信息传递都是单向的，否则选择单边保密协议会接收方将面临保密信息得不到保护的风险。事实上，双边保密协议亦是可以实现合同起草倾向于保护一方利益的，下文将详细阐述。总体而言，即使日后证实保密信息的传递始终是单向的，双边保密协议是有利无弊的万全的选择，应当优先选择适用。基于上述原因，应准备利于披露方的及利于接收方的两个不同合同模板，并根据客户须承担信息披露义务的多少而选择适用。

三、保密信息的“定义”条款 (Definitionof Conditional Information)

定义条款是保密协议最重要的条款，是界定保密协议保护对象的依据，是防止商业秘密进入公知领域的重要保密措施。笔者归纳总结了以下几种常用保密信息定义方式并就其利弊简要分析：

1.罗列式定义方式（Specific Description）。

采用商业模式、财务信息、客户信息等类型化词汇罗列保密协议保护的信息范畴。在信息罗列时，通常存在易疏忽遗漏或信息类型难以界定的风险，所以适用此定义方式时应考虑所罗列的范围是否得当？罗列的类型是否准确定义了需保密的信息？多数高新技术披露方为使保密协议保护的对象更明确，会采用合同附件的形式，详细罗列其要求接收方保密具体信息。

2.概括式定义方式（General Description）。

此定义方式通常将范围宽泛地扩大至披露方提供的所有信息，甚至包括已进入公知领域的信息，所以较有利于披露方。但该描述方式过于笼统、不确定性强，易导致法律上及操作上的双重风险。（a）操作上的风险。在起草保密协议时，披露方经常错误地仅专注于规避接收方故意泄露或故意不当使用保密信息的风险，但实践中接收方非故意侵权的情形大量存在。所以，若保密信息范围的界定不具有明确指引性，接收方辨识保密信息的难度将增大，从而导致非故意侵权的可能性增加、商业秘密泄露的风险增大、不利于实现披露方保密协议的合同目的。（b）法律上的风险。在大量商业秘密侵权案例中，法院倾向于认为：保密协议明确界定需要保护的商业秘密的范围，是信息所有人是否已采取合理保密措施的重要依据。过于宽泛的定义条款因不具可有执行性（Unenforceable）而视为对商业秘密未采取合理保密措施，且因商业秘密一旦公开即失去保密性，所以在此情形下法院通常不支持披露方要求保护商业秘密的诉请。因此，若保密信息的范围界定得过于宽泛，商业秘密无法得到法律保护的风险将增大。

3.区间式定义方式（Period Description）。

　为保护口述或视像等不通过物理载体记载及传播的保密信息，应签订备忘录约定特定期间内披露的信息均应视为保密信息。如，技术转让合同包含技术服务及技术培训等内容的情况下，约定披露方在服务期间或培训期间披露的、或接收方在此期间直接或间接获取的所有信息都是保密信息，以降低服务或培训期间披露的商业秘密泄露的风险。

　4.有保密标识的信息（Marked Items）。

以加印保密标识为界定保密信息的认定标准，通常采用如下措辞：“披露方标明为‘保密’的信息才视为保密信息”。对接收方而言，该定义方式范围最缩减、内容最明确、对其最有利。但对披露方而言，该定义方式存在如下风险：（a）口述或视像等不通过物理载体记载及传播的保密信息无法加印保密标识，所以若披露方拟披露的信息包含上述非实质形式的信息，添加保密标识的方式将缺乏可行性；（b）公知、自主研发或通过第三人合法获取的信息并不因披露方加印保密标识而获得商业秘密的法律保护；（c）若信息披露数量较多、持续时间较长，披露方雇员因疏忽而忘记加印保密标识的风险将增加，而导致披露方想通过保密协议保护的商业秘密被遗漏在保密协议保护范围之外。

　　磋商过程中，接收方会极力主张该定义方式，而多数披露方会因上述风险而坚决反对适用。为促进可行方案的达成，建议采取以下较为折中的措辞：“披露方标明为‘保密’的信息才视为保密信息。无法加印保密标识的信息，披露方应在信息披露后____日内向接收方书面声明该信息为保密信息”。

5.“定义条款”的起草建议及范例

根据上文比较分析，可知各定义方式均有利弊。所以，起草定义条款时，应根据客户需要披露信息量的多少，选择适用利于披露方/接收方的方式或者将几种方式巧妙糅合加以适用：

有利于披露方的起草建议及范例。对披露方有利的“定义”条款有如下共同特征：（a）保密信息定义条款采用的措辞越宽泛、越笼统、涵盖所有披露方披露的全部保密信息，将越有利于披露方；（b）要求披露方采取信息管理措施（如加印保密标识等）越少越有利于披露方；（c）包含“有理智的人知道或应合理理解为保密的”的兜底定义条款，更有利于最大程度地保护披露方的保密信息。以下为有利于披露方的定义条款范例：

Anyproprietary information that is disclosed by Disclosing Party to Receiving Party which relates to Disclosing Party’s business (including without limitation, business plans, financial data, customer information, marketing plans, etc.), technology (including without limitation, technical drawings,designs, schematics, algorithms, technical data, product plans, research plans, software, etc.), products, services, trade secrets, know-how, formulas, processes, ideas, and inventions (whether or not patentable) or which should be reasonably understood by Receiving Party as the confidential or proprietary information of Disclosing Party.

有利于接收方的起草建议及范例。对接收方有利的“定义”条款应当：（a）明确且缩限地定义保密信息的范围；（b）明确约定超出a项界定范围的保密信息均不是保密协议保护的对象；（c）要求披露方履行繁琐、详尽的保密信息管理措施，如加印保密标识或书面申明为保密信息的才属于保密协议的保护范畴。以下为有利于接收方的定义条款范例：

Anyproprietary information that is disclosed by Disclosing Party to Receiving Party and identified as confidential or proprietary at the time of disclosure, or, if disclosed orally, which is identified as confidential or proprietary at the time of disclosure and such designation is confirmed in writing no later than thirty (30) days after such disclosure. Confidential Information includes, without limitation, all proprietary information which relates to Disclosing Party’s business (including without limitation, business plans, financial data, customer information, marketing plans, etc.), technology(including without limitation, technical drawings, designs, schematics, algorithms, technical data, product plans, research plans, software, etc.), products, services, trade secrets, know-how, formulas, processes, ideas, andinventions (whether or not patentable).

此外，还有一项风险常被疏忽，即：保密协议本身是否属于保密信息的范围，应该在合同中明确。这对于涉及上市公司的重大交易而言，尤为重要。

四、保密信息“除外”条款（TheExclusions Clause）

对于接收方而言，该条款是最重要的条款。虽然接收方可以依据公知信息、自主研发、从第三方合法获取、或法律要求时对保密信息披露等合法事由进行抗辩，但在大量商业秘密侵权案例中，法院倾向于认为：因被申请人（接收方）更便于证明申请人（披露方）主张其“抄袭”或“不当使用”的涉案信息属于公知信息等除外情形，应承担举证责任。因此，对于接收方而言，合同将除外条款约定得越详尽越有利于减轻接收方的举证责任。

而对于披露方而言，可通过以下途径提高接收方适用“除外”情形抗辩时的举证标准，以加大接收方的举证难度：

1.约定举证责任由接收方承担，且约定具体举证标准。国内诉讼中举证主要依据《证据规则》，但是国际商事仲裁中举证通常依据《IBA证据规则》，依据该规则当事人可以就举证责任和举证标准对规则酌情进行修改。因此，保密协议可将举证规则修改为以下对披露方更有利的方式和标准：In any dispute with respect to these exclusions, the burden of proof will be on recipient and such proof shall be by clear and convincing evidence.

2.约定接收方必须提供书面证据证明除外情形。即，若接收方欲通过 “除外条款”排除保密协议的适用，须提供书面材料证明涉案信息符合除外条款约定的情形。

3.针对“信息的接收方已合法知晓而对其无保密义务”的除外情形（Already Known）,披露方可以要求接收方罗列其在合同签订前已合法知晓的技术发明、商业秘密等信息作为保密协议的附件。该措施通常在签订与劳动合同相关的保密协议时适用，以明确界定雇员的保密范围及职务发明的归属。

信息量小的接收方能比较轻易罗列出哪些信息为其合法知晓的信息，而对于信息量较大的接收方（如跨国公司）而言，却没有那么容易。在此情形下，揭露方可适用上文第2条所述规避方法在合同中约定：接收方必须有书面材料证明其在签订合同之前已经合法知晓保密信息，该抗辩才能成立。

五、信息披露机制条款

在信息交付过程中，接收方经常面临如下风险：双方在合同中通常未明确约定信息交付时间、交付地址及接收负责人等披露机制。在披露方通过非正式渠道转交技术资料并申明对这些资料的技术安全性和可靠性不负任何责任的情况下，若接收方因该技术无法正常使用而自主研发了相似技术，则易导致披露方主张其通过非正式渠道转交接收方的资料亦属于“保密信息”，从而控告接收方“抄袭”或“不当使用”。在上述争议中，因保密协议未约定信息披露机制，所以接收方因无任何可抗辩理由而只能“哑巴吃黄莲”承担败诉风险。

为规避上述风险，保密信息接收方应在合同中明确约定保密信息披露方式、保密信息披露时间、保密信息接收负责人及接收方书面确认等完善的信息披露机制。若合同双方属于相同行业或研发同类技术/产品的企业，接收方应更加谨慎约定上述保密信息披露机制及流程，以利于日后举证自主研发以抗辩。

六、“接收方保密义务”条款

接收方可向谁披露保密信息？披露信息之前应满足什么条件？接收方应采取什么保密措施？保密措施是否合理的认定标准？保密信息使用有何限制？这些问题都涉及接收方的保密义务，通常涵盖接收方“不可披露”且“不可违约使用”两个方面。

　1.“限定使用”条款

保密协议“限定使用”条款通常采用如下措辞：“合同约定的目的”“为履行合同的目的”。然而保密协议时，合同双方处于磋商阶段仅通过签订保密协议以获取更详尽的信息以评估是否搭建合作关系，“合作关系”的具体内容需参见主合同，但是主合同多形成于保密协议签订之后。

基于上述特征，起草时应注意以下要点：（a）首先，双方是否有合作意向？是否需要披露保密信息？若没有进一步磋商的意愿或没有披露保密信息的可能，则无须签订保密协议；（b）“合同约定的目的”“为履行合同的目的”等条款所指“合同目的”仅限于为确定是否搭建合作关系而进一步洽谈的目的，不应涵盖主合同所有权利义务条款；（c）“披露发”就合同目的可选择较为宽泛的措辞，如“以确定是否进行合作”；“接收方”就合同目的可选择较为详尽的措辞，如“以确定是否与甲方签订授权乙方的大中华区排他许可协议”。（d）且，应声明保密协议仅为进一步磋商的目的，没有约定合同双方承诺搭建合作关系的法律约束力。

在合同双方于主合同签订后签订保密协议以替代保密条款的情况下：（a） 披露方应就“限定使用”条款采取缩限且明确的措辞，（b）接收方应就“限定使用”条款采用较为宽泛的措辞。详见《保密协议一》[1]相关论述

2.接收方披露保密信息时的保密义务条款

对披露方有利的保密义务条款应注意如下要点：（a）限制可获取保密信息的人员范围;（b）约定接收方披露信息前必须采取的具体保密措施;（c）确定使用保密信息时应采取的保密措施;（d）约定保密措施应达到的保密程度;（e）约定接收方就其代表及关联方的保密义务承担连带责任。该条款的详细分析及起草建议，请参见《保密协议一》。

3.保密信息使用限制

是否约定禁止使用解码、反向工程、逆向编纂或其他方法解读加密的资讯？“剩余条款”(Residual Clause) 如何约定？即共同工作过程中，在不借助笔记或其他辅助手段的情况下，在记忆中留存的信息是否属于保密协议或商业秘密法律项下的保密信息？若不属于商业秘密，该信息的接收方是否可以在日后的产品或服务中合法使用该信息？若属于商业秘密，则该信息是否应包含在定义条款中？上述为在起草保密协议使用限制条款时需要考虑的、笔者认为比较有意思的风险点。

七、知识产权条款

该条与披露方的利益密切相关。有利于披露方的条款，应考虑如下问题：（a）是否已包含不担保条款（No Warranties/As-Is）,即披露方对提供信息的准确性不作担保；（b）是否已明确约定：保密协议不视为披露方对接收方授予任何明示或暗示的知识产权许可；(c) 是否已明确约定：保密协议的签署不视为合同双方成立合伙或搭建合作关系的承诺；(d)知识产权所有权不应保密协议的签订而改变，归属于披露方。

与劳动合同相关的保密协议还应就职务作品的归属进行约定。职务作品的著作权一般归作者所有；且在无明确约定时，法院倾向于保护作者继续使用职务作品中涉及的技术和商业秘密。作为保密信息披露方（雇主）应在保密协议中约定接收方（雇员）在职期间产生的职务作品及商业秘密归属于披露方（雇主）所有；雇员离职后，披露方（雇主）应通过竞业禁止协议有效保护商业秘密等知识产权。

八、“保密期限”条款

通常，保密义务不因合同的解除而终止，所以保密协议中通常应包含“保密协议期限”和“保密义务期限”两个期限。（1）保密协议的期限。未约定明确期限的协议视为无固定期限合同，可以随时选择终止。未约定合同期限的保密协议通常包含如下条款：“在我们中的一方终止本协议之前，本协议持续有效。我们中的任何一方可因任何原因通过提前___天向另一方发出书面通知而终止本协议。本协议的终止不改变本协议有效时所存在的任何权利和义务。”（2）保密义务的期限。通常披露方要求保密义务的期限长于保密协议期限，通常措辞为：“一方收到另一方的保密信息后的___年内不可使用或披露该等保密信息。如适用法律要求更长的期限，则____年的期限不适用”。

作为保密信息的披露方，起草保密期限条款时应注意如下要点：（a）保密信息是商业秘密，一旦公开即失去保密性，需要通过保密协议进行有效保护。协议约定保密期限结束后保密义务消失，则商业秘密将因不具有“不为公共所知悉“的特点而得不到法律保护，所以应根据保密信息的商业价值酌情考虑保密期限合理期间。（b）但是，保密期限不是越长越好，因为保密信息的商业价值会随着时间的推移而减小或消失，变成公知信息而成为接收方抗辩的理由。（c）同时，仔细核对保密协议约定的合同生效日期是否准确，避免合同生效日期晚于保密信息的交付时间的低级错误。

作为承担保密义务的接收方，起草保密期限条款时应注意如下要点：（a）应坚持要求约定一个明确的保密期限而避免在协议履行完毕或解除后承诺永久保密义务。（b）考虑保密期限的长短是否合理，保密信息是否超出法律规定的保护期间[2]。如：由于专利的保护期为二十年，因此就专利技术秘密的保密期限而言，保密协议期限与保密义务期限的总和原则上不应超过二十年；对于实用新型和外观设计专利的保密期限而言，保密协议期限与保密义务期限的总和不应超过十年；对于其他类型的保密信息，保密义务期限依据为市场参与方所普遍接受的惯例，即通常为收到信息后5年。（c）约定保密信息披露期间（DisclosurePeriod）更利于接收方，即：保密信息应于约定期间披露，超过约定期间披露的信息，除非披露方书面声明外，不视为保密信息。

九、违约责任条款

起草违约责任条款时应注意如下风险：（a）通常商业秘密的损失难以计算，所以应约定明确违约责任，如违约金等；（b）约定保全措施（Temporary Injunction / Injunctive Relief）。商业秘密一旦公开即失去其保密性。若未约定保全措施，则披露方在接收方违约时只能通过起诉要求其承担违约责任，而无法采取保全措施防止商业秘密继续泄露。保全措施是披露方控制保密信息继续泄露的有效手段；（c）约定律师费及诉讼费用的承担方式。

十、合同终止后保密信息返还条款

通常保密信息返还条款会约定“合同终止后，接收方应在披露方要求后销毁、返还所有保密信息”。就该约定，需要考虑：为日后或有的涉诉举证及会计核算的需要，接收方的律师或会计师是否有保留一份保密信息复印件的权利？依据商业惯例，上述主体有权保留一份复印件。因此，接收方应在保密协议中就此权利明确约定。

十一、管辖法律条款

依惯例保密协议的管辖法律通常为披露方所在地的法律，商谈余地不大，除非有其他更好的原因或者接收方在谈判中占据绝对强势的地位。然而，根据公共利益原则，在不与公共利益相冲突的情况下，同交易有合理联系（ReasonableRelationship to the Transaction）的国家/州的法律都可以作为保密协议的管辖法律。在未约定管辖法律的情况下，可依据冲突法规则（即“最密切联系地”的法律）来确定管辖法律。所以若接收方不愿意接受披露方的管辖法律条款，且没有通过谈判修改条款的可能，为了促进交易达成可采用较为折中的方法：直接将该管辖法律条款删除。日后若发生争议，可通过依据冲突法规则（即“最密切联系地”的法律）来确定管辖法律是较可行的对策。

十二、合同的完整性条款

起草保密协议完整性条款时，应约定保密协议与主合同保密条款的关系，相冲突时，以何约定为准。该要点在合同起草时通常易被遗漏。

参考文献 ；

[1]保密协议(一):保密协议必须走定制路线，杜绝批量生产

[2]发明专利的保护期为二十年，实用新型和外观设计专利的保护期为十年。