跨境技术进出口交易中，改进技术成果归属的风险防范与应对建议——《技术进出口管理条例》修订系列分析（二）

如上篇《技术进出口管理条例》修订系列分析（一）所述，2019年3月18日，李克强总理签署国务院令，公布删去《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称“条例”）第二十四条第三款、第二十七条、第二十九条，以“优化涉外技术转让环境”。本次针对《条例》修订全部集中在第二章技术进口管理部分。

而本次修订最直接回应美方对中国“强迫技术转移”和“知识产权窃取”谴责的应该是该第二十七条（改进技术成果归属的规定）条款的删除。当今主流观点认为，我国过去三十年“以市场换技术”技术发展策略是失败的尝试，不仅像汽车等合资企业长期对中方实行技术封锁，就连“中国骄傲”的高铁，也未掌握最核心的技术、未实现核心部件的国产化，这个技术“痛点”长期且客观存在。就此，在“以市场换技术”交易中，“改进技术成果归属”的不利约定，应是有不少“功劳”的。

笔者结合长期处理跨境技术许可交易的实务经验，尝试通过本文回答如下问题：国际规则（如TRIPS协定）就此是如何规定的？跨境技术转让与许可交易中，通常对改进技术成果归属的如何约定？在现立法已授予合同当事人就改进技术成果归属自由约定的法律框架里，如何在技术进出口交易中，如何应对以规制风险？

 一、《条例》修订分析：删除改进技术的成果属于改进方的规定

《条例》原第27条规定，“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。这条规定的立法背景与我国过去三十年的技术进口及技术自主创新的大背景相符---即“引进、消化、吸收再创新”是诸多技术后进国在发展初期提升自我创新能力的根本途径，日本、韩国等国家在发展初期如此，我国亦是。

但前述《条例》原第27条的的立法保护，不仅限制了合同双方对改进技术改进技术所有权的意思自治，还限制了根据技术类型不同而适用不同商业分享模式的自由，从而降低技术所有人进行技术转移的意愿。并且，《条例》原第27条也与我国《合同法》第354条的规定不一致，《合同法》就技术改进分享和利用问题，尊重当事人自由意思自治，仅在没有约定的情况下，推定各方无权分享对方的改进。[1]

改进技术的成果归属问题，与竞争法及反垄断法密切相关。《合同法》第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条明确了《合同法》第329条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’的六种情形，其中关于改进技术成果的所有权归属约定所涉无效情形被列为首条。[2]在《解释》中“要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”的情形被明确禁止。《解释》的限制规定与TRIPS协定及欧盟的反垄断规则基本一致，被许可人无需支付专利使用费即要求使用改进发明、独占回售、或者被许可方有义务将改进发明转让给许可方的协议，始终被认为是禁止强加给被许可方的竞争限制。

综上，《条例》原第27条的删除，使我国《条例》与《合同法》的规定实现一致，也更加符合国际交易惯例及规则。并且，立法上明确放弃对改进技术成果的分享办法的限制，放宽了合同当事人谈判的空间，对促进技术贸易有积极作用。

二、境内被许可方，在国际技术贸易中的“痛点”

在实际的技术贸易中，改进技术成果的归属是双方合同谈判的主要焦点问题之一。如郑成思先生所言，“发达国家与发展中国家的看法是很不一致的，甚至对于受方在引进的技术上做出改进的专有权是否应归受方所有，发达国家都认为是一个“未决问题”[3]。并且，不少国家法律并没规定当事人间必须分享改进，它是合同约定的内容。

在实务中，外国的技术供方一般会就此提出不对等的要求。而我国境内被许可方时常对跨境技术贸易中的“改进”条款的重要性缺乏深刻的认识，对“改进”的定义条款缺乏重视，从而在谈判或合同中忽视或者明确放弃了利用对方技术进行自主研发的机会或放弃改进技术的所有权。且，将技术贸易看作商品货物贸易，没有看到二者的本质区别：货物贸易的客体自身是消耗性的，而技术贸易的客体是生产性的，引进技术就是为了提高自身的技术能力，不在引进技术的基础上研发、改进、提升，永远都不会在技术创新上有巨大突破。”[4]

因此，为应对上述国际技术交易中的痛点，在合同中对改进技术使用权及所有权，进行准确、明确且合法合理的定义及约定，尤为重要。

三、跨境技术贸易中“改进”条款应如何进行明确细化？

因目前国际规则或各国国内立法均未对“改进”进行明确定义，也未形成业内普遍共识，导致“一个具体的特征或者特定方面的微小变化是否属于改进？如果是，该改进是否在转让或许可改进的义务范围内？”的争议经常发生。

在实务中，一项发明或设计或修改可能是一个改进，然而它并不当然构成供方或受方授予相关权利的义务之“改进”。该改进可能是在协议期限范围之外的改进；或是如果在合同期限内，该义务可能被限制在技术的特定程度或方面。因此，“改进”条款的定义及范围，应在合同中全面、准确、细化的约定。

跨境技术贸易中的“技术改进”条款通常包括如下内容：

1. 技术改进的披露义务（披露期间）；

2. 改进的类型（可分割性改进或不可分割性改进）；

3. 权利类型（所有权或使用权）；

4. 权利主体确定（单独所有还是共同所有）；

5. 权利的客体（产品或程序）；

6. 权利的客体（产品或程序）；

7. 地域划分（中国或全球）；

8. 费用支付（无偿交叉许可或额外支付许可费）；

9. 保护形式（专利或商业秘密）；

10. 专利申请决策机制和方式（申请权）；

11. 权利的行使方式和限制（许可权、转让权及利润的分配跨境技术贸易中）；

12. 维权的主体和方式（诉权）、维权成本承担以及损害赔偿归属等问题的约定。

需要特别注意的是，跨境技术贸易中“技术改进”条款，应根据许可或转让的知识产权类型的不同进行相应调整，如与程序有关的发明、与专利申请有关的改进及与许可的仪器或方法的改进之间会存在很大的差异。

四、跨境技术贸易中“改进”条款应如何约定？

如前所述，《条例》原第二十七条删除后，合同当事人有了更大的谈判及自由约定空间，在跨境技术贸易中，各方除了应根据本文第三条提供的内容清单逐条核对其完整性外，还应注意如下应对策略：

1、技术供方（转让方/许可方）

技术供方会基于保持产品的竞争力或维持制定或参与制定行业标准之地位等原因而愿意分享技术供方合同签署之后对技术的改进，同样也会基于希望其改进独立进入市场的盈利及保持其技术竞争力等商业考量而不愿意分享起日后的技术改进。基于上述利益的考量，对于技术供方而言，“改进”范围的定义尤为重要，因此技术供方应对“改进”（Improvement）除了需要进行正面定义之外，还需要增加反向定义条款（improvement exclusion）。同时，应该对交叉许可义务设定一个明确时间期限。

2、技术受方（受让方/被许可方）

如笔者在2015年的旧文《软件许可协议的起草及审核（二）》[7] 中所述，技术供方常主张改进技术的所有权，参见文中所列软件许可常规条款。[8] 据此，作为技术受方，应通过合同谈判争取其独立进行的技术改进的所有权“make such Improvement be the exclusive property of Licensee”，且约定改进信息的共享应建立在互惠互利的基础上。 最后，应当注意不同法域就技术贸易的反垄断及竞争法存在区别于中国法的判定标准及特殊规定。

本文是笔者就《条例》原第二十七条的删除的些许思考，下篇《技术进出口管理条例》修订系列分析（三）将对《条例》删除原第二十九条（关于技术进口合同限制性条款），继续进行分析。

[1] 《合同法》第354条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”

[2] 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“下列情形，属于合同法第329条所称的‘非法垄断技术、妨碍技术进步’：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

[4] 郑成思：《知识产权法》，法律出版社 2003年第2版。

[6] 马忠法，《国际技术转让合同实务研究：法律制度与关键条款》，P270。