跨境技术进出口交易中，限制性条款的风险防范与应对建议——《技术进出口管理条例》修订系列分析（三）

如两篇《技术进出口管理条例》修订系列分析（一）及（二）所述，2019年3月18日，李克强总理签署国务院令，公布删去《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称“条例”）第二十四条第三款、第二十七条、第二十九条[1]，以“优化涉外技术转让环境”。本次针对《条例》修订全部集中在第二章技术进口管理部分。

由于技术跨境交易合同标的的特殊性，法律关系的复杂性以及相关法律规范的公共政策性，限制性规范在国际技术转让与许可合同中的作用比一般货物贸易合同更加重要。然而，技术转让与投资多是相伴而生的，值得注意的是2019年3月15日全国人大通过的《外商投资法》(2020年1月1日起施行)，也对于外商投资过程中涉及技术和知识产权的交易做了特别规定，明确“鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作”，强调“技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。《条例》的修改及新《外商投资法》的出台都强调涉外技术合作的当事人意思自治及中外交易主体的平等原则。而《条例》原第29条的删除更多的体现了对意思自治原则与平等原则和国民待遇的遵从。

笔者结合长期处理跨境技术许可交易的实务经验，尝试通过本文回答如下问题：《条例》的修订与《合同法》、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(“《技术合同司法解释》”)、TRIPS协定、《国际技术转让行为守则》就限制性条款是否存在区别规定？《条例》原第29条的删除，对跨境技术交易的影响？在现行法律框架下，如何在技术进出口交易中应对限制性条款？

一、《条例》修订分析：删除单方技术限制条款

跨境技术贸易之所以比一般常规性货物贸易复杂，不仅在于它标的的无形性，更在于其相关规制法律及国际规则的复杂性，某一行为的合法性及合理性往往不能依据单一法律法规进行判定。

《条例》原第29条的整条删除对“限制性条款”的法律规制是否发生实质变化？答案是NO！因为《条例》原第29条仅对限制性情形进行原则性规定，且在《合同法》、《技术合同司法解释》、《反垄断法》、TRIPS协定、《国际技术转让行为守则》均对其所罗列的限制性情形作了更加细化、完整、全面的规定。下文通过表格横向对比解读：

通过上述对比表格可以看出，删除《条例》原第29条的笼统原则性规定对限制性条款效力的判定并无实质性影响，且《技术合同司法解释》就“限制性情形”的开放性规定，为“非法垄断技术、妨碍技术进步”的判断保留了合理的个案判定空间，在实务中更具有操作性。另外，《条例》原第29条对限制性条款的约束只针对技术进口合同的让与人（外方），难免会遭到外方控诉其违反TRIPS协定国民待遇原则，而《合同法》及其解释平等的规范了跨境技术交易双方当事人，与《国际技术转让行为守则》保持一致。

二、在跨境技术贸易中，限制性规定的适用“难点”

坦白说，限制性规定是这次关于《条例》修订的系列文章中，笔者认为不仅是最难写的条款，也是实务中最棘手的问题。因为：

首先，《国际技术转让行为守则》罗列的14项情形，是技术发达国际与技术后进国之间利益妥协的产物，且它在实操中仅具有参考意义，对当事人不具有强制约束力。而WTO框架下的TRIPS协定，仅就现限制性规定仅罗列了“限制受方对知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性反售条件”三个情形。 就“非法垄断技术、妨碍技术进步”的判定，国际上并未形成一个普遍适用的通则。

其次，不同法域对“非法垄断技术、妨碍技术进步”情形的有效性存在不同的判断标准。以《技术合同司法解释》第10条第（六）款明文禁止的“不质疑限制情形“举例，它在跨境技术转让与许可合同中体现为“不质疑条款(No-challenge Clause)”，如笔者在2015年旧文《国际专利许可合同中不质疑条款的规制与起草》[2]中的论述，不质疑条款在实践中是有争议的。虽然我国立法[3]及TRIPS协议明确禁止的“不质疑条款(No-challenge Clause)”，但迄今为止，美国法律未对专利技术许可中的不质疑条款作出明确规定，且在笔者经手的诸多适用美国法的技术贸易合同中不质疑条款是普遍存在的，美国法院依据 “禁止反悔原则“在专利许可费之诉认可其的有效性。另外，欧盟现行《技术转让集体豁免条例中》（TTBER）虽然规定“被许可人就工业产权作出的不质疑承诺”无效，但就专有技术（Know-how）、和解协议及非主张权利的协议中倾向于承认不质疑条款的效力。

另外，我国对限制性规定的立法采取了有原则的灵活态度，既不认为限制性条款当然有效，也不认为当然无效，而是根据个案具体分析，基于合理原则区别对待。但“合理“是一个无统一标准的抽象概念，何为合理何为不合理，在法律解释上很难达成一致意见，而在很大程度上依赖于法官的自由裁量。以判断限制性规定是否存在“非法垄断技术、妨碍技术进步”情形的认定举例，除了行为本身符合《反垄断法》列明的行为模式外，还要根据具体情形个案酌定，如：行为涉及的相关市场，行为主体在相关市场中的份额及支配地位，是否存在其他豁免理由（维护安全、提高效率、促进社会公共利益等），以及行为本身的合理性等。

三、在跨境技术贸易中，“限制性”条款应如何约定？

国际专利转让与许可合同大部分条款的解释，依据国际惯例应受专利注册地法律管辖，尤其是对条款效力的解释。并且，由于知识产权的地域性特征，就许可专利权利的创建、存续状态、保护期限、转让及许可规则等知识产权保护相关条款，合同双方无权通过合同协议选择适用注册地以外的法律。基于上述原因，实务中多数国际专利转让与许可合同的知识产权保护相关条款常常受诸如美国、日本、西欧等技术注册地的法律管辖，而美国联邦判例、欧洲TTBER条例及TRIPS协议等对“限制性条款“更加倾向于笼统的原则性规定，在不影响公平竞争的原则下，技术贸易中更尊重当事人的意思自治，并须根据竞争法规则对个案酌情判定。

在国际专利许可实践中，由于知识产权的专有性和垄断性，我国受方常常处于谈判弱势地位，但为了吸引技术和投资，我国受方常常自愿接受限制性条款。虽然，“两害相较取其轻“是我国受方目前不得不采取的发展策略。但，在跨境技术贸易中，我国技术贸易当事人应在了解国际性规范及技术供方国内规定的基础上，具备识别不同的限制性条款相应的利弊大小的能力，从而在合同谈判中能胸有成竹地对实际损害不大的限制性条款作出必要、合理的让步，以规避《技术进出口管理条例》修订系列分析（二）中所述”痛点“，实现交易目的。

《技术进出口管理条例》修订系列分析（一）（二）（三）是笔者就《条例》本次修订的些许思考和实务经验总结。限制性条款涉及庞大的知识体系，限于篇幅，本文仅能做简要概述。更深化细化的分析和解读，待续。