软件许可协议的起草及审核（一）——软件许可协议中的担保条款

过去十年，信息产业大力发展、软件业的日新月异使得商业律师的客户群结构及客户需求发生了变化，软件许可法律服务随着软件产业的发展而发展。

 笔者通过本文投砖引玉，期待与您就软件许可协议的起草及审核进一步研讨。

 在商业化运作中，软件产品所有权人通常以许可的方式授权被许可人在许可的范围内使用软件。不同于一般商品买卖，软件许可交易中被许可方无法取得软件的所有权，仅因授权使用而获得软件的使用权，并且严格限制该使用权的使用范围和使用方式。Adobe公司的软件许可协议约定：“Adobe及其供应商拥有本软件的所有知识产权。本软件只供许可使用，并非出售。Adobe只允许您再遵守本协议各项条款的情况下复制、下载、安装、使用或以其他方式受益于本软件的功能或知识产权”。Adobe的许可协议还就常规使用方式、服务器使用、备份文件管理等都做了严格限制，协议明确声明被许可人：“不得修改、不得解除捆绑、不得转让、且使用升级版或更新版即自动终止使用本软件任何先前版本的权利”。Microsoft公司亦在许可协议中约定了“权利的保留和所有权”条款：“Mirosoft保留未在此《协议》中明示授予您的一切权利。‘软件’受版权和其他知识产权法律及条款的保护。Microfot或供应商拥有“软件”的产权、版权和其他知识产权。‘软件’只授予使用许可，而非出售”。

 总的来说, 许可协议限制了被许可人使用软件的范围和方式。通常涉及限制将软件使用于特定计算机、禁止转让、禁止非法复制软件、禁止修改、逆向工程、反编译、汇编或以其他方式使用软件的限制性条款。只要许可协议的限制条款和版权法的原则与宗旨不相矛盾,按照"意思表示自由"的合同法原则,限制性条款应当具有法律效力。一旦用户接受许可协议则需受许可协议条款的约束，违反协议条款则需承担相应的法律责任。

个人电脑使用的软件产品多数通过“点击生效的许可协议”的方式许可使用，用户无法对许可协议进行修改。而商业客户购买用于商业运营的软件产品时需要律师参与谈判，对许可协议进行有效的起草和审查。我国作为技术引进需求极大的发展中国家，客户通常是技术许可中的被许可方，所以本文主要从被许可方的角度，综述软件许可协议的几个重要条款。

软件许可协议的起草及审核（一）主要就软件许可协议中的不担保条款“Limitation of Warranties”与担保条款“Warranties and Guarantee”进行探讨：

许可人有权许可协议约定的权利是许可协议有效的基础；同时，许可人应避免被许可人被第三方就软件的版权、专利权或者其他所有权提出索赔。但，有趣的是在商业软件的许可协议中常包含如下有限担保条款：

Limitation of Warranties: Licensor warrants only that it has the right to grant the License and other rights as set forth herein. Licensor does not warrant that the Licensor Materials do not infringe third party intellectual property rights and shall have no obligation to indemnify Licensee for infringement claims or expenses incurred therewith.

此类强势的条款在商业软件许可协议中普遍存在，IPhone软件许可协议也有类似规定：对任何第三方服务、第三方材料或网站，或者第三方的任何其它材料、产品或服务，Apple 及其管理人员、关联公司和子公司不作任何保证或认可，亦不对阁下或任何其他人承担和负有任何责任或负责。

甚至，西方国家出口技术的公司大都坚持在许可证中订立专利的不担保条款，其原因如下:第一，所谓专利，包括专利申请案，专利申请案能否被批准，很难预言，最终被驳回的申请案，当然就是无效专利。郑成思先生认为：受方对专利效力不担保条款是可以接受的，但应坚持要求供方担保下列应担保的内容：（1）保证向受方提供的技术是完整的、准确的、可靠的，按照该技术，能够生产出供方生产的（或合同的产品附件中规定的）同样产品；（2）保证到合同签订之日为止，供方不知有任何导致自己专利被判无效的其他相同的现有技术；（3）保证自己实施自己的专利技术时，不会侵犯其他人的专利权；保证自己的专利不是从属专利，或虽是从属专利，自己已得到基本专利的权利人的有关许可证。[1]

就软件许可而言，若技术供方愿意做Unlimited 的担保，因其承担了日后的风险，许可费将因此提高。在协商和草拟软件许可协议时，律师应理解交易的商业特征，包括客户明确期待的商业条款、财务条款、软件功能以及公司购买软件的目的等，评估不担保条款的风险，及是否值得为取得更加全面的担保而支付更高的许可费。

笔者认为，就上述第一个有限担保条款而言，作为被许可方的律师应当坚持如下立场：(a) 许可人有权许可合同中约定的权利。即应订立如下条款：Licensor owns, or has sufficient legal rights to Technical Information, Tools and Software so as to permit it to furnish the same to Licensee in according with this Contract and to grant the rights granted to Licensee hereunder; and (b) 对侵权诉讼，许可人应承担赔偿责任。即应订立如下条款：Licensor shall indemnify Licensee with respect to any suit, claim, or proceeding brought against Licensee alleging that Licensee’s use of Technical Information, Software or Tools of Project Research Results constitutes an infringement of any patent or copyright registered in China.

参考文献 ；

[1]郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年第2版.