用数据说话：从893个贸法会判例解读CISG的适用范围——在国际商事争议解决中CISG并非简单“直接适用”

随着跨国民商交往的日益频繁，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG/《公约》”）在国际商事纠纷解决中的作用愈加显著。但因CISG的具体适用缺乏一个权威的解释机构，从而导致各国在国际商事争议解决实践对公约的理解与适用存在分歧。然而，基于争议的跨国性，某国境内作出的判决或裁决必将面临境外承认与执行的问题。因此，若仅仅关注《公约》在中国法院的适用，将可能面临因被申请执行地的国家就《公约》适用范围存在不同规定，而使判决或裁决的效力或执行受到不利影响的风险。

联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）收集和整理了《公约》发展至今全球不同法域的3000多个法院判决和仲裁裁决，对《公约》的统一理解和适用起到了很好的指引作用。贸法会的案例为国际商事争议解决实践中《公约》适用形成了不成文的国际惯例，遵循国际惯例，是判决或裁决的效力及执行的有效保障。因此，本文对贸法会公布的与《公约》适用范围相关的893个案例进行数据化总结，力求对CISG的适用范围进行符合国际司法惯例的解读。

《公约》的适用范围是CISG适用实践中的最大分歧。在贸法会的3000多个示范案例中，仅《公约》第1条涉及的案例就高达533个案例，总数排名第一。《公约》第1条至6条、第89条至101条均为关于《公约》适用范围的条款，涉及的案例总计893个， 具体情况见下表：

《公约》第1条是《公约》的一般规则，约定了适用CISG的两个要件：（1）当事人的营业地在不同的国家；（2）这些国家是缔约国或者国际私法规则指向适用某一缔约国的法律。中国在加入《公约》时，对上述第（2）项适用情形做了保留，排除了根据国际私法规则导致适用《公约》的情形。在我国适用《公约》情形中，存下如下基于《公约》第1条的规定而推导出的不准确的片面论述：如果双方当事人的营业地为不同国家并且都是CISG缔约国，那么，只要双方当事人没有排除适用《公约》或为了排除本《公约》的适用性已指定特定的法律的情况下，则“直接地”或者“自动地”适用《公约》CISG，而无须援用国际私法规则。如上表所示，就《公约》的适用范围，绝非仅仅依据《公约》第1条两个要件就能简单“直接适用”或“自动适用”，还受到排除适用条款及缔约国适用范围声明的约束。下文根据贸法会相关案例，总结了国际司法实践中关于《公约》适用范围的几个突出分歧点及难点：

一、公约适用的一般规则

如Pace University 的 Database 所述， 几乎所有的CISG案子都会涉及《公约》第1条的适用问题，仅学校的数据库就有超过2500个案例曾引用过该条。如上文所述，《公约》第1条为是否适用《公约》提供了一般规则，即《公约》的适用优先于争议解决地的国际私法规则的适用，但适用范围仅限于符合第 1 条第 (1) 款规定的“国际性”“货物买卖”合同。

1、 在适用《公约》第1条时，首先应考虑“营业地”的认定，其次应当根据第99条确定当事人所属国家成为缔约国的时间，再次还须考虑当事人的“营业地”所在的国家是否声明了第 92 条（对公约第二或第三条的保留）、第 93 条（联邦条款）或第95条（对第1条第1款（b)项的保留）项下的保留。例如：若“营业地”所在国声明第 92 条项下的保留，声明其不受《公约》某一特定部分或某一特定条款的约束，则不能根据第 1 条第 (1) 款 (a) 项对《公约》进行整体适用。

2. 《公约》在涉及香港和澳门当事人的案件中的适用

在贸法会的示范判例中，虽然“营业地是否是实际营业地的认定问题”、“当事人存在数个营业地的情况下以哪一个来确定买卖国际性的问题”、“货物销售合同通过中间人订立的情形下应如何认定合同当事人的问题”都是争议焦点，但就《公约》第1条而言，对“双方当事人营业地是否属于不同国家”的认定争议最大，涉及的案例共计290个。

在涉及中国当事人的案例中，“当事人在香港拥有营业地是否视为当事人在缔约国拥有营业地”是争议的焦点，涉及案例共计6个。1997年香港和澳门回归后，中国政府向联合国秘书长交存了一份声明，声明明确罗列了127个中国已加入的国际公约清单并声明这些国际公约随后将适用于香港，但中国政府未将《公约》列入此清单。关于中国的声明是否满足第 93 条第 (1) 款的要求从而排除《公约》在香港的适用问题，各国法院的判决存在分歧。

《公约》第 93 条第 (1) 款规定在缔约国具有两个或两个以上领土单位或各领土单位对适用存在不同法律制度的情形下，若缔约国未就《公约》适用范围递交或修改相关声明，将使《公约》的适用限制在某特定领土单位内，从而将其他领土单位排除在公约适用范围之外。《公约》第 93 条第 (4) 款规定，如果缔约国所做声明未限制公约在所选定领土单位内的适用性，则公约将适用延至该国所有领土单位。

（1）某些国家法院依据《公约》第93条第（1）款，认为香港不属于《公约》的缔约国。法国最高法院2008 年 4 月 2 日作出的 [04-17726] 号判决、美国田纳西州东区联邦地区法院2010 年 10 月 20 日America’s Collectibles Network, Inc. 诉 Timlly (HK) 案的判决及美国佐治亚州北区联邦地区法院2009 年 12 月 17 日Innotex Precision Limited 诉 Horei Image Products, Inc. 案的判决均认为：因中国和香港存在不同的法律制度，且中国政府已根据本公约第 93 条的规定作出了声明，但中国递交的声明未将《公约》列入127个国际公约清单的事实表明中国政府没有将《公约》的适用范围扩大至香港（存在不同法律制度的领土单位）的意旨，所以《公约》不适用于来自香港（非缔约国）和另一个缔约国当事人之间的争议。贸法会用了“Consistently refuse (坚持拒绝)”来概况中国法院对待该争议的态度，中国法院坚持拒绝将《公约》适用于香港和另一缔约国当事人间的争议。浙江省高级人民法院2010年12月15日就盈顺发展香港有限公司诉浙江中大技术出口有限公司的（2010）浙商外终字第99号判决及湖北省高级人民法院2003 年 3 月 19 日就武汉市银丰数据网络有限公司诉中国电子进出口武汉公司（香港公司）的（2002）鄂民四终字第53号判决均认为：香港并未正式加入《公约》，中国在香港回归后亦未宣布《公约》适用于香港，由于中国至今未根据《公约》第93条第（1）的规定发表关于《公约》适用于我国的全部领土或仅适用于其中一个或数个领土单位的声明，香港不是《公约》缔约国，因此不能认为《公约》适用于香港。且香港属于中华人民共和国的行政区域，并非一个独立国家，故营业地分处于香港与内地的当事人之间的货物买卖合同不应适用《公约》，若当事人未就法律适用达成一致，应当根据”最密切联系原则“来选择适用的法律。

（2）但，某些国家法院依据《公约》第93条第（4）款，认为香港属于《公约》的缔约国。美国伊利诺伊州北区联邦地区法院2008 年 9 月 3 日CAN Int’l, Inc. 诉 Guangdong Kelon Electronical Holdings案及美国阿肯色州联邦地区法院2010 年 4 月 2 日Electrocraft Arkansas, Inc. 诉 Super Electric Motors, Ltd.案等判决均认为：虽然根据第 93 条第 (1) 款一个缔约国必须做出确认声明，指出公约将适用的领土单位（中国向联合国提交的声明未这样做），但是在缺少此声明的情况下，第 93 条第 (4) 款将《公约》的适用范围自动扩展至缔约国所有领土单位，包括香港在内，因此中国的声明不妨碍《公约》适用于来自香港和另一个缔约国的当事人之间的争端。

二、《公约》所规范的合同类型

《公约》第1条的理解必须结合第2条和第3条来进行，第2条和第3条分别缩小和扩大了《公约》的实质性适用范围。根据《公约》第2条，《公约》适用于具有国际性的货物销售合同，尽管本公约没有为这类合同做出任何定义，但从《公约》第30条和第53条中依然可以推断出《公约》所覆盖的货物销售合同应仅限于“合同约定一方当事人（卖方）有义务交付货物并转移其所售货物的财产权，而另一方当事人（买方）有义务支付价款并接受货物”的合同。第3条包含了一个特殊规则，该规则（在某些限度内）将《公约》的实质性适用范围扩展至“尚待制造或生产的货物的销售合同“以及”卖方也需要提供劳务或服务的合同“。

1、 《公约》第2条。涉及第2条的贸法会示范案例中关于“是否属于供私人、家人或家庭使用等消费性销售”的认定存在较大争议，共有7个案子涉及。德国巴姆贝格地方法院2005年4月13日作出的 [2 O 340/00] 号判决中，认为一家律师事务所为使用目的购买家具的销售合同属于《公约》的适用范围。据此，我们可以类推认定某个企业购买香皂或其他日常用品以供员工个人使用的销售也属于《公约》的适用范围。德国科隆地方法院1995年11月16日作出的判决认为汽车零售商以转售目的购买一辆旧车的行为属于《公约》的适用范围。据此，我们亦可以类推认定专业摄影师为营业目的购买一架相机的行为属于《公约》的适用范围。

2、 《公约》第3条。涉及第3条的贸法会示范案例中关于“尚待制造或生产的货物是否达到《公约》的‘大部分’的要求”的争议较大，共有27个案子涉及。第 3 条第 (1) 款规定，供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。但第 3 条第(1)款并未就买方所供应的材料何种情形下构成这种制造或生产所需的大部分重要材料中的“大部分”提出确定的标准，导致各国裁判中的分歧。一些法院采用纯粹量化测试来决定买方所供应的材料是否构成所需材料的“大部分”， 如瑞士苏黎世州商事法庭1999年4月8日ID Schweiz 诉 IDW Gmbh案中认为要确定卖方的义务是否“绝大部分”由提供劳力与服务构成，必须将提供的劳力和服务的经济价值和关于货物的经济价值进行比较。然而，德国慕尼黑高等法院1999年12月3日作为的 [23 U 4446/99] 号判决根据《公约》的法文版的规定衡量货物的质量，以认定买方所供应的材料是否构成所需材料的“大部分”。

三、《公约》排除适用的其他情形

《公约》第4条及第5条通过非详尽清单的方式将合同的效力、合同条款的效力、习惯的惯例的效力、合同对销售货物所有权可能产生的影响、产品责任明确排除在《公约》的适用范围之外。此外，各国商事争议解决实践中的主流观点已经将下列事项明确认定为超出《公约》适用范围：争议解决条款的效力、惩罚性条款的效力（范围）、和解协议的效力、应收账款的转让、合同的转让、抵消（至少在不是所有应收账款都是基于《公约》所规范的合同的情况下）、比利时法律中著名的“不可预见”理论、时效法规、法院是否有管辖权的问题、以及一般来说其他的任何程序法问题、承担债务问题、确认债务问题、合同对第三方的效力以及一方当事人是否负连带责任的问题等。

综上所述，第1条至6条、第89条至101条均为关于《公约》适用范围的条款。在选择适用《公约》作为合同准据法时：首先，应当判断合同标的是否符合《公约》第1条规定的“国际性”及是否属于第2、3条规定的“货物买卖合同类型“；然后，应当考虑是否存在《公约》第4条、第5条排除适用的情形及第92-96条规定的保留声明；最后，还应注意即使当事人明确约定适用《公约》且符合《公约》的适用条件，就超出《公约》适用范围的事项，若双方无其它明确规定或无法达成一致意见，则应当根据国际私法规则确定适用国内法管辖。如“争议解决条款的效力”不属于《公约》的适用范围，适用《公约》作为准据法的合同，若想避免适用法上的分歧，应当就争议解决条款明确约定适用的国内法。

《公约》的适用在国际商事纠纷解决实践中涉及的问题相当复杂。在考虑涉诉事项是否应适用《公约》的时候，应关注贸易法委员会关于《公约》判例法，并重视国际上关于《公约》适用范围的主流观点，以避免因执行地法院对《公约》适用问题存在不同的理解而导致裁决依据《纽约公约》无法得到承认与执行的不利后果，从而保证裁判的效力及保障当事人权益。